Het levenstestament en estate planning (FTV 2010/41)

01-07-2017 | Categorie: Literatuur

In de totstandkomingsfase van het levenstestament is er veel aandacht besteed aan de mogelijkheid om in deze akte verscheidene zaken te kunnen vastleggen. In dit artikel wordt stilgestaan bij de vraag in hoeverre een levenstestament in de estateplanningspraktijk zou kunnen worden gebruikt.
Art. 1:65 BW bepaalt evenwel dat de toekomstige echtgenoten in persoon voor de ambtenaar van de burgerlijke stand moeten verschijnen. Dit houdt verband met het hoogstpersoonlijke karakter van een huwelijkVertegenwoordiging is mogelijk, maar wel met nadere eisen omkleed. Huwelijkse voorwaarden kunnen ook bij volmacht worden overeengekomen. Er wordt echter wel een nadere eis gesteld: de volmacht moet de in de huwelijkse voorwaarden op te nemen bepalingen bevatten. Dit geldt niet alleen bij het aangaan van huwelijkse voorwaarden, maar ook bij het intrekken of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden. De regeling van het bestuur van de echtgenoten verdient nadere beschouwing, dit kan immers van belang zijn bij bijvoorbeeld schenkingen.
Ten aanzien van ongehuwde samenlevers is het estateplanningstechnisch ook van belang dat zij als partners worden aangemerkt voor de erfbelasting. Onder omstandigheden is een notariële akte van het samenlevingscontract vereist. Het maken, wijzigen of aanvullen van het samenlevingscontract vindt plaats bij overeenkomst, waardoor de algemene regels van volmacht en vertegenwoordiging hierop van toepassing zijn.
Art. 4:42 lid 3 BW is duidelijk. De uiterste wilsbeschikking wordt als een hoogstpersoonlijke eenzijdige rechtshandeling aangemerkt. Het codicil (art. 4:97 BW) is eveneens van hoogstpersoonlijke aard, waarbij vertegenwoordiging mitsdien niet is toegestaan.
Hoe zit het met het (beneficiair) aanvaarden dan wel verwerpen van opengevallen nalatenschappen? Kan een gemachtigde de nalatenschap bijvoorbeeld om fiscale redenen verwerpen? Art. 4:191 BW regelt dat de keuze wordt gedaan door het afleggen van een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis. Het persoonlijk afleggen is niet nodig, het kan ook door een gemachtigde geschieden.
Ten aanzien van schenkingen zijn er in principe geen vormvoorschriften, behoudens voor de schenkingen ter zake des doods. Bij deze laatste schenkingen is een notariële akte vereist. Ook dient de schenking ter zake des doods persoonlijk door de schenker te worden ondertekend. Dit kan niet per volmacht.
Wat zijn de gevolgen indien de renteovereenkomst tussen de langstlevende en de kinderen na overlijden van een ouder toch wordt gezien als een schenking ter zake des doods? Indien dit gelet op de discussie in de literatuur zou worden beschouwd als een schenking ter zake des doods, waardoor er inderdaad een notariële akte vereist zou zijn, dan zou het inhouden dat de gemachtigde niet namens de langstlevende een nadere rente kan overeenkomen met ieder kind.
Kan een gemachtigde de begunstiging van een levensverzekering wijzigen namens de verzekeringnemer? De algehele regels opgenomen in titel 3.3 van Boek 3 BW over de volmacht zijn gewoon van toepassing. Verder zijn natuurlijk de polisvoorwaarden van de desbetreffende verzekering van belang. Daarin wordt ook vermeld hoe de wijziging precies dient plaats te vinden.
Een praktisch idee kan zijn om in het levenstestament een onherroepelijke volmacht op te nemen (in de zin van art. 3:74 BW) ten aanzien van het beschikken over de beleggingen. Deze volmacht eindigt niet door de dood.
De gemachtigde kan veel zaken namens de levenstestateur regelen op het gebied van estate planning. Ten aanzien van een aantal zaken moet hij echter een pas op de plaats maken in verband met het hoogstpersoonlijke karakter dan wel dienen er in het levenstestament nadere eisen te worden vermeld, omdat deze door de wet in specifieke gevallen worden geëist. Bij het opstellen van een levenstestament moeten daarom het testament en de huwelijkse voorwaarden indien aanwezig ook worden besproken.