Reactie en naschrift op ‘Levenstestament: vertrouwen is goed, maar toezicht is beter’ (WPNR 2019/7260)

01-07-2020 | Categorie: Literatuur

De auteur heeft een paar kanttekeningen bij het artikel ‘Levenstestament: vertrouwen is goed, maar toezicht is beter’ in WPNR 2019/7240.

• Levenstestamenten worden in de praktijk zo breed geformuleerd dat op basis van het levenstestament een keur aan rechtshandelingen en feitelijke handelingen kan worden verricht. Het etiket ‘volmacht’ dekt de lading dan niet: de rechtsfiguur volmacht is immers gereserveerd voor het verrichten van rechtshandelingen.
• Als de vertegenwoordiger namens de levenstestateur deelneemt aan een vergadering van bijvoorbeeld het bestuur van de rechtspersoon, die niet uitmondt in het nemen van besluiten, worden er geen rechtshandelingen verricht. Vergaderen zonder het nemen van besluiten is een feitelijke handeling die veelal op basis van opdracht zal plaatsvinden. Heeft de gevolmachtigde die in deze situatie handelt op basis van het levenstestament, dat enkel voorziet in vertegenwoordiging op basis van volmacht, de grens van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschreden? Of moet de gevolmachtigde tussen de regels door lezen dat hij eigenlijk handelt op basis van opdracht?
• Gaat men ervan uit dat het levenstestament een combinatie is van volmacht, opdracht en lastgeving, dan is een belangrijk bezwaar (namelijk dat het afleggen van rekening en verantwoording achteraf vaak te laat is) weggenomen. De opdrachtnemer en lasthebber dienen de vertegenwoordigde immers op de hoogte te houden van (de voortgang van) hun werkzaamheden. De gevolmachtigde heeft een vergelijkbare informatieplicht, ondanks het feit dat hiervoor een expliciete wettelijke bepaling ontbreekt. Deze informatieplicht vloeit voort uit de onderliggende, interne rechtsverhouding tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde.
• De informatie die de levenstestateur ontvangt over de werkzaamheden van zijn vertegenwoordiger, kan hem aanleiding geven tot het herroepen van de volmacht of het opzeggen van de overeenkomst van opdracht of lastgeving. Zo bezien valt het wel mee met de behoefte aan een toezichtregeling. Als het levenstestament in werking treedt vanwege de door een deskundige afgegeven verklaring van wilsonbekwaamheid van de levenstestateur, brengt de werking van art. 3:34 BW mee dat de levenstestateur de vertegenwoordigingsrelatie niet zomaar kan doen eindigen. Deze consequentie kan worden verzacht door in het levenstestament een toezichthouder te benoemen, die dient te beschikken over sanctiemogelijkheden. Om de toezichthouder écht van tanden te voorzien zal zijn volmacht moeten worden aangevuld met een overeenkomst van lastgeving. Zo wordt bereikt dat de opdracht en last óók door hem kunnen worden beperkt of opgezegd.
• Ter nuancering merkt de auteur op dat het niet altijd nodig is om een toezichthouder aan te stellen. Kiest de levenstestateur ervoor om een toezichthouder te benoemen, dan dient het toezicht proportioneel te zijn. Van het toezicht mag ook niet teveel worden verwacht. De toezichthouder zal doorgaans pas (kunnen) ingrijpen als blijkt dat het kwaad al is geschied, de situatie dat het toezicht door een goedkeuringsregeling naar een eerder moment wordt verplaatst daargelaten.
• Ondercuratelestelling, onderbewindstelling en instelling van het mentorschap kunnen bij de huidige stand van de wetgeving niet worden verzocht door een vertegenwoordiger. Het lijkt de auteur evenwel wenselijk om de kring van personen die instelling van de maatregel kunnen verzoeken uit te breiden tot de bij notariële akte benoemde levensvertegenwoordiger en toezichthouder. Als de toezichthouder geen wettelijke beschermingsmaatregel kan verzoeken, ontbeert de levenstestateur bescherming. De situatie dat de levenstestateur tussen wal en schip valt, is dus niet illusoir. Het verdient daarom aanbeveling om de titels 1.16, 1.19 en 1.20 BW beter aan te laten sluiten op het (notariële) levenstestament - maar dat is een taak voor de wetgever.
• Het feit dat de levensvertegenwoordiger zijn bevoegdheid ontleent aan het samenspel van volmacht, opdracht en lastgeving zorgt bij de instelling van een wettelijke beschermingsmaatregel voor ongemak. Aangezien de wettelijke regelingen niet met elkaar in de pas lopen, zou in het levenstestament moeten worden bepaald dat de bevoegdheid van de levensvertegenwoordiger is opgeschort gedurende (1) de ondercuratelestelling van de levenstestateur; (2) de onderbewindstelling van de goederen van de levenstestateur, in dit laatste geval evenwel slechts ten aanzien van de onder bewind gestelde goederen; (3) toepassing van de regeling betreffende het mentorschap, ook hier evenwel slechts ten aanzien van handelingen in aangelegenheden betreffende de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding van de levenstestateur. Als men dit niet uitdrukkelijk bepaalt, kan de vertegenwoordiger blijven handelen náást de curator, bewindvoerder of mentor.

Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels de link het complete artikel raadplegen: artikel WPNR 2019/7260.