Over de voorwaardelijke making, mede in verband met andere aandachtspunten rond de wettelijke verdeling (WPNR 2021/7335)

12-08-2021 | Categorie: Literatuur

Zekerheid over het recht is een belangrijk uitgangspunt in het erfrecht. Voor de praktijk zou dit volgens de auteur moeten betekenen dat notarissen en andere adviseurs terughoudendheid betrachten bij het experimenteren met door de wetenschap ontwikkelde ideeën die (nog) onvoldoende door wetgeving of rechtspraak zijn beproefd. Dit zou ook moeten gelden voor experimenten met de wettelijke verdeling. In de praktijk echter, is te constateren dat soms “scherp aan de wind gezeild wordt”. Hoewel de auteur voorzichtig is met het toepassen van dergelijke nieuwe ideeën in de praktijk, is het natuurlijk interessant van deze ideeën kennis te nemen en die op hun houdbaarheid te beoordelen. In dit artikel wordt daarom stilgestaan bij een aantal in de literatuur voorgestelde rechtsfiguren die eventueel in combinatie met de wettelijke verdeling gehanteerd zouden kunnen worden:
Als de wettelijke verdeling wordt gecombineerd met een legaat om niet aan de echtgenoot, is verdedigbaar aan te nemen dat met de passieve zijde van het legaat bij de vaststelling van de omvang van de vorderingen van de kinderen rekening wordt gehouden. Begripsmatig is het echter duidelijker gebruik te maken van een andersoortig legaat ten behoeve van de echtgenoot. Het legaat van het recht om van de kinderen te verlangen dat zij afstand doen van een deel van de vordering die zij op grond van de wettelijke verdeling hebben verkregen. Bovendien gaat de wettelijke verdeling als zodanig echter niet gepaard met het ontstaan van een afgescheiden vermogen.
Het is aannemelijk dat flexibilisering van de termijn voor het ongedaan maken van de wettelijke verdeling door gebruik te maken van een voorwaardelijke making, het bepaalde in art. 4:45 lid 1 BW in stelling brengt. Hetzelfde geldt voor de figuur waarbij de echtgenoot in zijn uiterste wil bepaalt dat de wettelijke verdeling voorwaardelijk buiten toepassing blijft. Ziet de auteur het goed, dan is bedoelde flexibilisering alleen door verwerping van de nalatenschap te bereiken.
De combinatie van wettelijke verdeling en making over de hand roept de vraag op in hoeverre de echtgenoot aldus kan worden belemmerd in zijn/haar vrije beschikkingsmacht over de goederen van de nalatenschap.
Een belangrijk discussiepunt betreft de gevolgen die verbonden zijn aan de rechtsopvolging onder algemene titel door de verwachter. In de literatuur wordt verdedigd dat bij de making over de hand zaaksvervanging met goederenrechtelijk effect ten behoeve van de verwachter plaatsvindt. Deze opvatting verdraagt zich slecht met het feit dat de bezwaarde in de praktijk goederen op eigen naam door overdracht verwerft. De door art. 4:138 lid 2 BW getrokken analogie met vruchtgebruik (art. 3:213 BW) leidt tot de conclusie dat de verwachter jegens de bezwaarde een recht op levering heeft van vervangende goederen tenzij de erflater in een ander type regeling heeft voorzien. Bij dit laatste kan men bijvoorbeeld denken aan het geval dat de erflater heeft bepaald dat geen zaaksvervanging zal plaatsvinden. Een “obligatoire zaaksvervangingsvariant” zou zich volgens de auteur goed verdragen met het bepaalde in art. 4:138 lid 2 BW.
Wordt de verwachter van rechtswege onvoorwaardelijk schuldenaar van alle schulden die aan het vermogen over de hand toerekenbaar zijn? Alleen van schulden waarin de verwachter door het overlijden van de erflater krachtens erfrecht voorwaardelijk is opgevolgd, wordt de verwachter bij het einde van het bezwaar onvoorwaardelijk schuldenaar. Schulden die de bezwaarde in eigen naam tijdens het bezwaar is aangegaan, vererven op de erfgenamen van de bezwaarde. Uit de aard van de making over de hand in combinatie met de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien, dat bepaalde schulden in de interne verhouding tussen de erfgenamen van de bezwaarde en de verwachter voor rekening komen van de verwachter. Het verdient aandacht voor bepaalde schulden in de making over de hand een regeling op te nemen over de draagplicht daarvan.
Volgens de auteur is het vermogen dat object van een making over de hand niet afgescheiden van het overige vermogen van de bezwaarde. In art. 6:161 lid 2 sub c BW is bepaald, dat als een vereniging van hoedanigheden het gevolg is van een rechtshandeling onder ontbindende voorwaarde, geen vermenging plaatsvindt zolang niet vaststaat dat de voorwaarde niet meer in vervulling kan gaan. Deze bepaling is niet beperkt tot de making over de hand maar geldt voor ieder geval dat vermenging optreedt als gevolg van een rechtshandeling onder ontbindende voorwaarde.
Is de langstlevende echtgenoot enig erfgenaam en is aan hem/haar tevens een legaat uit de hand gemaakt, dan gaat dit legaat door vermenging teniet. Het is het meest eenvoudig het recht van “de verwachter” te duiden als een legaat onder de opschortende voorwaarde dat de legataris de echtgenoot overleeft.

Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels de link het complete artikel raadplegen: artikel WPNR 2021/7335.