Vijfjaarseis BOR (ondernemingseis) toepassen per afzonderlijke onderneming (NTFR 2020/1751)

12-06-2020 | Categorie: Literatuur

De auteur bespreekt de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:990, ECLI:NL:HR:2020:867 en ECLI:NL:HR:2020:993. De onderhavige arresten hebben betrekking op de schenking van aanmerkelijkbelangaandelen in een holdingvennootschap met dochtervennootschappen die één of meerdere ondernemingen drijven. Voor dergelijke situaties is in art. 35d lid 1 onder c SW een dubbele bezitseis opgenomen. In de arresten komt de vraag aan de orde of en in hoeverre de bezitseis geldt voor investeringen die in de vijf jaar vóór de schenking zijn gedaan. De laatste twee arresten betreft de situatie waarin een actieve dochtermaatschappij binnen de vijfjaarstermijn door middel van een activa/passiva-transactie een zelfstandig onderdeel van een onderneming overneemt. De Hoge Raad kijkt voor de bezitseis naar de objectieve onderneming van de dochtervennootschap. Wordt de onderneming daarin al meer dan vijf jaar gedreven, dan wordt voor het geheel aan de bezitseis voldaan. Wel geeft de Hoge Raad aan dat deze uitleg anders kan zijn als in het ondernemingsvermogen dat aan de holdingvennootschap wordt toegerekend meerdere ondernemingen te onderscheiden zijn. Dit is ook de koppeling naar het eerste arrest. In dat arrest werden de aandelen in Beheer bv geschonken, welke vennootschap zelf geen onderneming dreef. De Hoge Raad oordeelt dat de bezitseis moet worden toegepast voor iedere afzonderlijke (toegerekende) onderneming van Beheer bv.
Bij lezing van de arresten van 29 mei 2020 valt natuurlijk op dat deze zijn te onderscheiden in enerzijds uitbreiding door middel van een activa/passiva-transactie en anderzijds uitbreiding door middel van de aankoop van een deelneming. Volgens de auteur is dit verschil niet doorslaggevend. Ook bij een overname door middel van een activa/passiva-transactie kan volgens de Hoge Raad een nieuwe bezitstermijn gaan lopen. Evenwel brengt de aankoop van een deelneming niet per definitie met zich dat sprake is van een afzonderlijke onderneming waarvoor een nieuwe bezitstermijn gaat lopen. De holdingvennootschap kan door de toerekening van alle activiteiten van haar dochtervennootschappen namelijk zeer wel één objectieve onderneming drijven.
Tot slot behandelt de auteur de toepassing van de 100%-vrijstelling van art. 35b lid 1 onder a SW. Deze vrijstelling wordt toegekend indien de waarde van de objectieve onderneming waar de verkrijging betrekking op heeft een bedrag van € 1.102.209 niet te boven gaat. Tot op heden bestaat onduidelijkheid over de vraag of in het geval van een holding die – al dan niet door middel van dochtermaatschappijen – meerdere objectieve ondernemingen drijft per objectieve onderneming (dus meerdere malen) een beroep op deze vrijstelling mag worden gedaan of dat in het geval van een holdingstructuur slechts voor de geconsolideerde onderneming van de holding (eenmaal) een beroep op deze vrijstelling mag worden gedaan. De auteur is van mening dat (i) nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook voor holdingstructuren meerdere ondernemingen kunnen worden onderscheiden, en (ii) vanwege de onderlinge verwevenheid van de relevante bepalingen in de Successiewet, deze vrijstelling voor ieder van die ondernemingen afzonderlijk van toepassing is, mits uiteraard wordt voldaan aan de bezitseis.

Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels de link het complete artikel raadplegen: artikel NTFR 2020/1751.