Schuldigerkenning uit vrijgevigheid ofwel de schenking op papier (VFP 2020/18)

12-05-2020 | Categorie: Literatuur

Bij een optimale estate planning hoort vaak een stuk vermogensoverheveling bij leven van ouders naar kinderen en eventueel ook naar kleinkinderen. Daarmee kunnen schenkingsvrijstellingen worden benut. Bij grotere vermogens worden niet alleen de vrijstellingen benut, maar ook de lagere tariefschijven. In het ideale geval kan dat door giften te doen aan de kinderen of de kleinkinderen. Maar soms stuit dat op bezwaren, omdat de ouders de liquiditeit niet kunnen missen of omdat zij de liquiditeit niet hebben. Er is bijvoorbeeld een grote groep mensen bij wie het vermogen vastzit in het eigen huis. Een ander belangrijk voorbeeld zijn ondernemers, bij wie de liquiditeit niet aan de onderneming onttrokken kan worden. In zulke situaties kan de oplossing zijn dat giften worden gedaan in de vorm van zogenaamde schuldigerkenningen uit vrijgevigheid. Het geschonken bedrag wordt als het ware onmiddellijk teruggeleend van verkrijger. Aflossing vindt in principe plaats na het overlijden van de schenker.
Onder erfrechtjuristen staat ter discussie of een schuldigerkenning een schenking ter zake des doods is: voor zover een schenking de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd, vervalt zij met het overlijden van de schenker, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt. Als in een nalatenschap onderhandse schuldigerkenningen uit vrijgevigheid worden aangetroffen, zal de Belastingdienst het standpunt innemen dat deze geen rechtsgeldige schuld vormen en dus dat zij niet als schuld van de nalatenschap kunnen worden opgevoerd. Een notariële akte is dus gewenst.
Uit oogpunt van kosten en efficiency rijst dan de vraag of het mogelijk is om in één notariële akte een aantal jaarlijkse schenkingen vast te leggen. De Belastingdienst heeft in die discussie een ondubbelzinnig standpunt ingenomen: als repeterende schenkingen in één akte worden vastgelegd, dan worden die schenkingen fiscaal behandeld als een periodieke uitkering (art. 18 SW). De contante waarde van alle schenkingen wordt in één keer belast.
Als ouders met elkaar getrouwd zijn, is het een punt van aandacht wie van hen de schuldigerkenningen het beste kan doen. Als de ouders in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, is het aan te raden om hen gezamenlijk de schuldigerkenningen te laten doen. Als er toch een reden is om slechts één van beide ouders als schenker op te laten treden, dan moet duidelijk gemaakt worden dat de schenkingen worden gedaan ten laste van de gemeenschap. Overigens zal de notaris altijd beide echtgenoten laten compareren in de akte. Want voor het doen van giften heeft een echtgenoot toestemming nodig van de andere echtgenoot (art. 1:88 BW).
De schuldigerkenning is niet gedefiscaliseerd voor de inkomstenbelasting. De schuldig erkende bedragen vormen voor de ouder een schuld in box 3. Anderzijds moeten de kinderen de vorderingen opvoeren in box 3 als bezitting.  Daar komt bij dat de vermogensverschuiving ook gevolgen kan hebben voor de berekening van eigen bijdragen in de zorg en voor het recht op sociale uitkeringen en de toeslagen.
De schuldigerkenning bestaat uit een gift waarbij het geschonken bedrag meteen wordt teruggeleend. Om te voorkomen dat de lening wordt erkend als zodanig en niet op haar beurt wordt aangemerkt als een verkapte schenking, moeten de leningvoorwaarden zakelijk zijn. Voorkomen moet worden dat de ouder het genot in de zin van art. 10 SW heeft behouden van de schuldig erkende bedragen. Als bij de ouders de liquiditeit voor de rentebetaling ontbreekt, is soms een kasrondje mogelijk: de kinderen schenken aan de ouders het bedrag van de rentebetaling en de ouders betalen daarmee de rente. Het bedrag van de rente dient dan uiteraard wel binnen de vrijstelling van schenkbelasting voor de ouders te vallen.
Als de rente over een schuldigerkenning niet steeds is voldaan, dan kan de achterstand bij leven worden ingelopen. Het is dan wel van belang dat ook over het achterstallige rentebedrag rente wordt vergoed (samengestelde rente).

Wanneer u een abonnement heeft op VFP via Kluwer Navigator, dan kunt u middels de link het complete artikel raadplegen: artikel VFP 2020/18.