Uitholling van de toepassing van de BOR (Estate Planner Digitaal 2019/12)

20-12-2019 | Categorie: Literatuur

De BOR in de Successiewet biedt een voorwaardelijke vrijstelling van 83-100% schenk-of erfbelasting wanneer een onderneming door schenking of vererving wordt verkregen. Dat is in theorie een prachtige faciliteit, maar deze faciliteit wordt uitgehold door de uitleg die de Belastingdienst aan de bezitseis als één van de wettelijke voorwaarden geeft. Deze uitleg is recent echter onderschreven door A-G IJzerman in zijn conclusies van 21 augustus 2019.
Als het lichaam waarin de schenker of de erflater een aanmerkelijk belang heeft, een belang heeft in een ander lichaam, moeten de bezittingen en de schulden van dat andere lichaam aan dat eerste lichaam worden toegerekend als aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Van toerekening is (onder meer) sprake als de schenker of de erflater indirect 5% in de onderliggende werkmaatschappij bezit. Met betrekking tot een aanmerkelijk belang betekent de bezitstermijn dat niet alleen de aandelen gedurende vijf jaren tot de schenking of gedurende één jaar tot het overlijden in het bezit moeten zijn geweest van de schenker of de erflater, maar ook moet de onderneming gedurende diezelfde termijn door het lichaam zijn gedreven. De recente conclusies van A-G IJzerman van 21 augustus 2019 hebben allebei betrekking op de vraag of de bezitstermijn afzonderlijk moet worden toegepast op iedere recent aangekochte indirect gehouden onderneming, hetzij in de vorm van een deelneming, hetzij in de vorm van activa/passiva transactie. De A-G is van mening dat voor iedere objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn geldt. Naar de mening van de auteur is de bezitseis alleen van toepassing op de onderneming van de holding, zodat binnen de bezitstermijn verworven indirecte belangen opgaan in de reeds bestaande onderneming, mits sprake is van dezelfde materiële onderneming. De auteur geeft haar analyse van de conclusies van de A-G betreffende de samenhang tussen de bestaande en nieuw verworven ondernemingen, de wijziging van de juridische huls waarin de onderneming wordt gedreven, en de terugwerkende kracht die in de procedure aan de parlemenatire behandeling van reparatiewetgeving wordt gegeven. Tot slot beschrijft zij de (onwenselijke) gevolgen voor de praktijk als deze conclusies door de Hoge Raad gevolgd worden. In dat geval heeft uitbreiding van een bestaande onderneming gevolgen voor de toepassing van de BOR. Bovendien leidt deze zienswijze tot een ongerijmd gevolg wanneer een onderneming een overnamekas heeft die als ondernemingsvermogen aangemerkt wordt. Als een nieuwe deelneming wordt aangekocht met geleend geld, dan heeft de bezitseis geen effect. Het is een uiterst onwenselijke situatie als bedrijfsopvolging wel in theorie maar niet in de praktijk gefaciliteerd wordt. Hopelijk biedt de Hoge Raad soelaas.

Het online vakblad Estate Planner Digitaal verschijnt zes maal per jaar en bevat artikelen over actuele onderwerpen op het gebied van estate planning.