Juridische splitsing bij echtscheiding. Hoe krijgen we vermogen, onroerend goed en oudedagsvoorzieningen fiscaal geruisloos in de BV van de ex? (I) (KWEP 2019/17)

23-09-2019 | Categorie: Literatuur

In een tweeluik beogen de auteurs inzicht te geven in de wijze waarop vermogen in een (holding)vennootschap bij een aanstaande echtscheiding op een fiscaalvriendelijke manier verdeeld kan worden. Uitgangspunt is dat de aandelen zich in een huwelijksgemeenschap bevinden en dat de BV juridisch wordt gesplitst. In dit eerste deel komen aan de orde de fiscale (af)splitsingsfaciliteit uit het besluit van 9 maart 2018. In het tweede deel richten de auteurs zich op bijzonderheden rondom toedeling van onroerend goed, de ruziesplitsing bij een ontbonden huwelijksgemeenschap en de specifieke problematiek die speelt bij het (af)splitsen van de ‘balanspost oudedagsvoorzieningen’ (pensioen in eigen beheer, de ODV, loondervingsstamrechten en stakingswinstlijfrenten).
Doel van dit artikel is om inzicht te bieden in de wijze waarop vermogen in een (holding)vennootschap bij een aanstaande echtscheiding op een fiscaal vriendelijke manier verdeeld kan worden door vermogen over te hevelen naar een — ten behoeve van de ex van de dga — afgesplitste BV. Het gaat dus niet om de binnen de echtscheidingspraktijk meer gebruikelijke afwikkeling van echtscheidingsboedels waarbij de aandelen in de (holding)vennootschap geheel aan de dga worden toebedeeld en de echtgenoot wordt ‘uitgekocht’ door af te rekenen in box 2 of door middel van een gehele of gedeeltelijke overbedelingsfinanciering voor rekening van de dga. In dit eerste deel van dit tweeluik staat centraal de beantwoording van de vragen van de auteurs door het Ministerie van Financiën omtrent de interpretatie van de begrippen ‘huwelijksgemeenschap’ en ‘materiële onderneming’ zoals gebezigd in het besluit van 9 maart 2018 onderdeel 5.1.1 dat handelt over de ‘Juridische splitsing in het zicht van verdeling huwelijksgemeenschap’. Daaruit blijkt dat Financiën het eerstgenoemde begrip behoorlijk ‘eng’ interpreteert, namelijk totdat de huwelijksgemeenschap is ontbonden door de indiening van het verzoek tot echtscheiding. Voor de echtscheidingspraktijk betekent deze enge uitleg dat wanneer eenmaal een verzoek tot echtscheiding is ingediend, in beginsel geen beroep meer gedaan kan worden op de goedkeuring uit het besluit om vermogen fiscaal geruisloos af te splitsen naar een eigen vennootschap van de aanstaande ex-echtgenote. Daarmee is een fiscale gefaciliteerde (af)splitsing mogelijk eerder dan gedacht van de baan voor de echtscheidende dga.
Voorts blijft dat Financiën het tweede begrip tamelijk ‘ruim’ interpreteert. In het besluit van 9 maart 2018 wordt gerept van een zogenoemde ‘materiële onderneming’ zonder dat verder is aangegeven wat daaronder precies verstaan dient te worden.  In alle situaties waarin een holdingvennootschap alle aandelen houdt in een (actieve) werkmaatschappij onafhankelijk of tevens managementdiensten door de holding aan de werkmaatschappij worden verricht, is sprake van een ‘materiële onderneming’ die op het niveau van de holding kan worden (af)gesplitst. Dit geldt ook wanneer aandelen worden gehouden in een vennootschap die firmant is van een vennootschap onder firma. Voor het geval de holdingvennootschap niet alle aandelen houdt in de (actieve) werkmaatschappij is voldoende dat vanuit de dga gezien minimaal sprake is van een indirect aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001. Wordt in plaats van een juridische (af)splitsing gekozen voor de zogeheten ‘ruziesplitsing’, dan lijkt dit een mogelijkheid te zijn om een fiscaal geruisloze splitsing (alsnog) te realiseren wanneer formeel geen beroep meer kan worden gedaan op de goedkeuring uit het besluit van 9 maart 2018 op het moment dat de aandelen (definitief) in de ontbonden huwelijksgemeenschap zitten, terwijl de verdeling daarvan nog niet is voltooid. Een termijn om in de gaten te houden is de tweejaarstermijn van art. 4.17 Wet IB 2001. Geruisloze doorschuiving van de ab-claim kan alleen worden gerealiseerd wanneer de verdeling van de gemeenschap plaatsvindt binnen twee jaar na de ontbinding.

Wanneer u een abonnement heeft op KWEP via Kluwer Navigator, dan kunt u middels onderstaande link het complete artikel raadplegen: artikel KWEP 2019/17.