Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise (FTV 2019/7-8)

06-09-2019 | Categorie: Literatuur

Net zoals een periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden kan ook een uitsluitingsclausule worden ‘verwaarloosd’. Het was jarenlang vaste jurisprudentie op hofniveau dat het aanwenden van uitgesloten vermogen ter voldoening van gemeenschapsschulden, leidt tot het ontstaan van een reprise op basis van nominaliteit. De kwestie is minder duidelijk geworden vanaf het moment dat het hof ’s-Hertogenbosch bepaalde dat het er, als de ex-echtgenoten twisten over de vraag waaraan de erfenis is besteed en niet is gebleken dat over de besteding van de erfenis afspraken zijn gemaakt, voor gehouden moet worden dat de met uitsluiting ontvangen erfenis is geconsumeerd. Dat laatste betekent in de visie van dit hof dat het vermogen is opgegaan aan bestedingen die geen aanleiding geven tot een vergoedingsrecht. De kwestie werd er niet bepaald eenvoudiger op toen er in de parlementaire geschiedenis van de ‘vierde tranche’ van de herziening van het huwelijksvermogensrecht twee soorten consumptieve bestedingen werden geïntroduceerd: voldoening van de kosten van de huishouding en andere consumptieve bestedingen.
In zijn uitspraak van 5 april 2019 heeft de Hoge Raad op ondubbelzinnige wijze aangegeven wat rechtens is in de veelvuldig voorkomende situatie dat door een echtgenoot onder uitsluiting verkregen vermogen via de gemeenschap van goederen opgaat aan consumptieve bestedingen. Conform de hoofdregel van het huwelijksvermogensrecht is en blijft er sprake van een reprise, tenzij de andere echtgenoot kan aantonen dat het onder uitsluiting verkregen vermogen is aangewend ter voldoening van privé-schulden dan wel dat – uitdrukkelijk of stilzwijgend – van het vergoedingsrecht is afgezien. Bij nader inzien zijn er wel enige kanttekeningen te plaatsen. Om te beginnen valt op dat er voetstoots vanuit wordt gegaan dat de en/of-rekening waarop het aan de begiftigde geschonken geld wordt gestort een tot de gemeenschap behorende rekening is. Je kunt je voorts afvragen of het enkele ‘parkeren’ van het privé-geld op de en/of-rekening wel leidt tot het ontstaan van een reprise. Immers, er is op het moment van de storting geen sprake van de verkrijging van een nieuw gemeenschapsgoed dat met privé-middelen is gefinancierd en ook wordt op dat moment nog geen gemeenschapsschuld uit privé-vermogen voldaan. Er lijkt dus sprake te zijn van een reprise sui generis, die onstaat doordat privé-vermogen op andere wijze dan via de verkrijging van een gemeenschapsgoed of de betaling van een gemeenschapsschuld aan de gemeenschap ten goede komt.
De Hoge Raad geeft ook aan in welke gevallen er geen sprake (meer) is van een reprise. Dat is een interessante materie, niet alleen voor de echtscheidingsadvocaat maar ook voor de estate planner die echtgenoten adviseert die worden geconfronteerd met een ‘harde’ uitsluitingsclausule die ze graag ter zijde zouden willen stellen. De reprise vervalt, aldus de Hoge Raad, als het via de en/of-rekening in de gemeenschap gevallen vermogen alsnog wordt aangewend voor het voldoen van privé-schulden van de echtgenoot die onder uitsluiting heeft verkregen. De reprise vervalt ook als (de andere echtgenoot kan bewijzen dat) de echtgenoten dat uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen. De ontvanger van de schenking kan het uitgesloten vermogen, sinds het schenkingsverbod tussen echtgenoten is vervallen, dus ook geheel of ten dele aan zijn echtgenoot schenken. Het is een intrigerende vraag hoe de andere echtgenoot het bestaan van een stilzwijgende afstand van een reprise zou moeten bewijzen. De auteur merkt op dat het arrest een ruimer toepassingsbereik heeft, in die zin dat de nu door de Hoge Raad gegeven hoofdregel dat een reprise in stand blijft ook geldt voor andere situaties waarin privé-gelden van een echtgenoot op een gemeenschappelijke en/of-rekening worden gestort.
Dit alles betekent helaas niet dat de zaak fiscaal ook helder is. We tasten vrijwel geheel in het duister waar het betreft de fiscale gevolgen van het afzien – of aanpassen – van vergoedingsrechten of bijvoorbeeld het overeenkomen van een afwijkende verdeling van de kosten van de huishouding. De (advies)praktijk is met al deze onzekerheid niet gediend, en het zou dan ook een goede zaak zijn als niet alleen de vraag of het aangaan en wijzigen van huwelijkse voorwaarden tot heffing van schenk- of erfbelasting leidt mathematisch wordt benaderd, maar ook de kwestie of andere transacties tussen echtgenoten dat gevolg hebben.
De Hoge Raad verblijdt ons nog met een toegift aangaande de verdeling van de kosten van de huishouding. Denkbaar zou zijn dat de ontvanger van de schenking minder heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding dan hetgeen waartoe hij gehouden was. Als de kosten van de huishouding de gezamenlijke inkomens te boven gaan, geldt dat de echtgenoten ten laste van hun eigen vermogens naar evenredigheid daarvan moeten bijdragen aan het tekort. De reprise geldt in dit verband ook als eigen vermogen en leidt dus tot een hogere bijdrage van de ontvanger van de schenking aan de kosten van de huishouding.
Men kan er over twijfelen of de heldere beslissing van de Hoge Raad, ook beantwoordt aan het (rechtvaardigheids)gevoel van de gemiddelde schenker en testateur. Die acht het wellicht gewenst dat de uitsluitingsclausule alleen geldt voor zover het geschonken/geërfde vermogen nog over is op het moment van de echtscheiding. Gezien de hoofdregel die de Hoge Raad in het arrest heeft gegeven, lijkt het dus goed om – als nuancering inderdaad gewenst is – in de uitsluitingsclausule zelf al te anticiperen op het feit dat deze waarschijnlijk zal worden ‘verwaarloosd’. Het is mogelijk om te bepalen dat het gedeelte van het uitgesloten vermogen (of eventueel alleen de opbrengsten daarvan) dat tijdens het huwelijk van de verkrijger wordt verteerd niet langer onder de uitsluitingsclausule valt. Onder verteren wordt dan ook uitdrukkelijk verstaan de situatie dat het vermogen via de gemeenschap van goederen opgaat aan consumptieve bestedingen, zodat een reprise geheel of ten dele vervalt.

• Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels onderstaande link het complete artikel raadplegen: artikel FTV 2019/7-8/27;
• In onze toepassing Testamentmodellen is in alle varianten van de uitsluitingsclausule rekening gehouden met de situatie dat het uitgesloten vermogen is aangewend voor consumptieve bestedingen. Daarin is opgenomen dat een echtgenoot met betrekking tot consumptieve bestedingen geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit aan hem/haar toekomend vermogen.