Levenstestament: vertrouwen is goed, maar toezicht is beter (WPNR 2019/7240)

24-05-2019 | Categorie: Literatuur

In deze bijdrage gaan de auteurs op zoek naar de optimale governance tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde bij een levenstestament. In de praktijk wordt voor het levenstestament meestal gebruikgemaakt van de volmacht of de lastgeving uit Boek 3 en Boek 7 BW, maar voor zover deze rechtsverhoudingen al op grond van wet of jurisprudentie verplichtingen tot enige vorm van verantwoording door de gevolmachtigde/lasthebber met zich brengen, zijn deze sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en gaan dan veelal niet verder dan het afleggen van rekening en verantwoording achteraf.
De Hoge Raad heeft in 2014 geoordeeld (ECLI:NL:HR:2014:1089) dat de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording kan worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander verplicht is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een zodanige rechtsverhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht. De Hoge Raad geeft als voorbeelden van rechtsverhoudingen waarin de wet bepaalt dat er rekening en verantwoording moet worden afgelegd de gemeenschap, de overeenkomst van opdracht en de zaakwaarneming. Een voorbeeld van een rechtsverhouding die voortvloeit uit een rechtshandeling is de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording die is opgelegd bij het verstrekken van een volmacht.
Door het ontbreken van specifieke wetgeving inzake het levenstestament is er in de praktijk behoefte aan een adequate governanceregeling voor het toezicht op de werkzaamheden van de gevolmachtigde teneinde het vermogen van de volmachtgever te beschermen tegen oneigenlijk gebruik of misbruik door de volmachtgever. De auteurs bespreken diverse mogelijkheden om toezicht in een levenstestament te creëren:

• het benoemen van een mede-gevolmachtigde;
• het benoemen van een onafhankelijke toezichthouder;
• certificering;
• het benoemen van een raad van commissarissen.

De auteurs bespreken aan de hand daarvan diverse manieren om toezicht in een levenstestament vorm te geven:

• voorafgaande goedkeuring, machtiging of medewerking voor bepaalde rechtshandelingen;
• instructies en aanwijzingen opnemen voor de gevolmachtigde en de toezichthouder;
• de bevoegdheid van de toezichthouder tot inzage (online) in de bankrekeningen;
• verplichte periodieke rekening en verantwoording en informatieverstrekking;
• de bevoegdheid van de toezichthouder tot het nemen van sancties.

De auteurs pleiten voorts voor het ontwikkelen van een Code voor Levenstestamenten die breed gedragen Principes en Best Practices bevat. Parallellen kunnen worden gevonden in andere codes, zoals de Nederlandse Corporate Governance Code en normen in de jurisprudentie. Een werkgroep bestaande uit vertegenwoordigers van de KNB, banken en de zorg zou kunnen beginnen om een aanzet te maken voor een dergelijke Code.

Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels onderstaande link het complete artikel raadplegen: artikel WPNR 2019/7240.