Het beëindigen van fideicommissaire rechtsverhoudingen, civiel en fiscaal I (WPNR 2019/7238)

10-05-2019 | Categorie: Literatuur

In de notariële praktijk komt regelmatig de vraag naar boven of een fideicommissaire rechtsverhouding beëindigd kan worden. In dit artikel bespreken de auteurs situaties waarin een fideicommissaire erfstelling door het overlijden van de insteller is gaan werken. De vraag rijst frequent of de betrokkenen ‘ervan af kunnen’ en wat daarvan de juridische en fiscale consequenties zijn. In dit artikel wordt een aantal daarmee samenhangende vraagstukken onderzocht. In dit deel I gaan de auteurs in op civielrechtelijke aspecten, in een volgend deel II op fiscaalrechtelijke aspecten.
Eerst wordt ingegaan op de juridische verhouding tussen de bezwaarde en de verwachter(s) van een fideicommissaire erfstelling. In goederenrechtelijk opzicht vloeit uit het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1046) voort dat (tegelijkertijd) de bezwaarde onder ontbindende voorwaarde en de verwachter onder opschortende voorwaarde gerechtigd is tot de nalatenschap. In geval van de mogelijkheid van plaatsvervulling bij de verwachter zijn er twee ‘soorten’ verwachters: een primaire en een subsidiaire. Beide verwachters zijn gerechtigd onder opschortende voorwaarde.
Voorts wordt ingegaan op de mogelijkheden die de insteller aan de betrokkenen kan verlenen om de fideicommissaire rechtsverhouding te beëindigen:

• eenzijdige afstand door de bezwaarde als fideicommissaire voorwaarde, waarmee de gerechtigdheid van de bezwaarde vervalt;
• eenzijdige afstand door de verwachter, waarmee de gerechtigdheid van de bezwaarde uitgroeit tot onvoorwaardelijk en die van de verwachter(s) eindigt;
• de gebruikmaking van een Boerenplaatsje-clausule, waarmee de gerechtigdheid van de bezwaarde uitgroeit tot onvoorwaardelijk en die van de verwachter(s) eindigt. Het betekent dat als de voorwaarde waaronder het fideicommis zelf is gemaakt, wordt vervuld, de fideicommissaire rechtsverhouding eindigt en de bezwaarde onvoorwaardelijk gerechtigd wordt tot het (voorheen) fideicommissaire vermogen. De insteller kan bepalen dat de uiterste wilsbeschikking of gift slechts de bevoordeling van een beperkte kring van personen tot resultaat mag hebben. Beperkt de insteller de bevoordeling bijvoorbeeld tot de persoon die als primaire verwachter is aangewezen, dan lijkt de insteller daarmee te bedoelen dat de verkrijging hoe dan ook altijd bij de verwachter terecht komt. Het gevolg lijkt in die twee gevallen hetzelfde te zijn. Toch kunnen er (grote) verschillen in eindresultaat bestaan. Als de bezwaarde zelf, bij uiterste wil of bij gift, beschikt over het goed (en het goed dus vrij van de fideicommissaire voorwaarde overgaat), kunnen aan de beschikking andere bepalingen worden verbonden, dan die door de insteller zijn gemaakt. Daarnaast kunnen er bijvoorbeeld verschillen bestaan met betrekking tot de legitieme portie en de andere wettelijke rechten.

Daarna staat de vraag centraal of, als de insteller ter zake geen instrumenten ter beschikking stelt, betrokkenen een fideicommissaire rechtsverhouding ook zelf kunnen beëindigen, en zo ja hoe. Als eerste kunnen de bezwaarde en/of de verwachter de verkrijging verwerpen. Heeft de insteller slechts één bezwaarde en één verwachter tot erfgenaam benoemd, dan kunnen zij de fideicommissaire rechtsverhouding beëindigen door tweezijdig afstand ten behoeve van de verwachter te doen.  Als gevolg van de afstand wordt de verwachter onvoorwaardelijk gerechtigd en verdwijnt de (voorwaardelijke) gerechtigdheid van de bezwaarde. Op een dergelijke afstand zijn, naar analogie van art. 3:98 BW, de vormvereisten van toepassing die ook gelden bij het doen van afstand van beperkte rechten. Wanneer de bezwaarde zijn gerechtigdheid onder ontbindende voorwaarde overdraagt aan de verwachter, is dit een vergelijkbare situatie met die van tweezijdige afstand ten behoeve van de verwachter. De vraag rijst of de bezwaarde in het onderhavige geval ten behoeve van de verwachter (uit vrijgevigheid) afstand kan doen, als de insteller het doen van giften, aan wie dan ook, heeft verboden. Dat de insteller geen Boerenplaatsje-clausule heeft opgenomen (door het schenkingsverbod in te stellen) en de bezwaarde daarmee dus niet onvoorwaardelijk gerechtigd kan worden, laat onverlet dat de bezwaarde zijn voorwaardelijke gerechtigdheid kan overdragen, ook krachtens gift. Een schenkingsverbod staat dus niet in de weg aan de overdracht of afstand door de bezwaarde ten behoeve van de verwachter (of ten behoeve van anderen).
Is er sprake van een complexe fideicommissaire erfstelling, waarbij dus naast de primaire verwachter nog een subsidiaire verwachter aanwezig is, dan heeft een tweezijdige afstand of overdracht mogelijk niet (direct) het gewenste effect. Naar analogie van art. 3:81 lid 3 BW kan volgens de auteurs gesteld worden dat de tweezijdige afstand en de vermenging niet werken ten nadele van een subsidiaire verwachter. De insteller kan deze complexe situatie voorkomen door ofwel de eenzijdige afstand als fideicommissaire voorwaarde op te nemen ofwel te bepalen dat na een tweezijdige afstand door de bezwaarde ten behoeve van de primaire verwachter, de gerechtigdheid van de subsidiaire verwachter vervalt. Deze complexe situatie kan ook voorkomen worden als alle betrokkenen (dus behalve de bezwaarde en primaire verwachter ook alle subsidiaire verwachters) meewerken aan de afstand/ overdracht. Een probleem daarbij kan zijn dat er nog ongeborenen als verwachter kunnen opkomen; een tweede, praktisch probleem, kan zijn dat er vanwege de plaatsvervullingsclausule minderjarige afstammelingen van (primaire) verwachters bij betrokken zijn, in welk geval de wettelijk vertegenwoordiger met machtiging van de kantonrechter (art. 1:345 lid 1 BW) zal moeten willen en kunnen meewerken.
Evenals de bezwaarde ten behoeve van de verwachter afstand kan doen, kan de verwachter ten behoeve van de bezwaarde afstand doen. Dat heeft bij de basale fideicommissaire erfstelling een ‘omgekeerd’ effect. Dat laat onverlet dat de insteller in zijn testament kan bepalen dat de bezwaarde op verzoek van de verwachter dient mee te werken aan de afstand. Ook hier is de ‘tweezijdige afstand’ vergelijkbaar met de overdracht door de verwachter van zijn gerechtigdheid onder opschortende voorwaarde aan de bezwaarde.
Is er sprake van een complexe fideicommissaire erfstelling, dan heeft een tweezijdige afstand of overdracht mogelijk niet (direct) het gewenste effect. Ook hier kan naar analogie van art. 3:81 lid 3 BW gesteld worden dat de tweezijdige afstand en de vermenging niet werken ten nadele van een subsidiaire verwachter. Ook hier geldt dat deze complexe situatie kan worden voorkomen, doordat de insteller de mogelijkheid van de eenzijdige afstand door de verwachter opneemt ofwel de insteller bepaalt dat na een tweezijdige afstand door de primaire verwachter ten behoeve van de bezwaarde, de gerechtigdheid van de subsidiaire verwachter vervalt, of als alle betrokkenen meewerken aan de afstand/overdracht.
Vervolgens wordt bezien of bij de hiervoor bedoelde beëindigingen in civielrechtelijke zin (tevens) sprake kan zijn van een gift. Nu de betrokkenen in de genoemde gevallen niet verplicht zijn om te handelen en er in beginsel een vermogensverschuiving optreedt, gaan de auteurs ervan uit dat van een gift sprake kan zijn (art. 7:186 lid 2 BW). Dat is niet zo, als degene die normaal gesproken door de handeling zou worden verarmd, met degene die normaal gesproken door de handeling zou worden verrijkt, overeenkomt dat er ‘om baat’ wordt gehandeld, dat wil zeggen dat de één van de ander een prestatie verlangt die de vermogensverschuiving ‘neutraliseert’.

Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels onderstaande link het complete artikel raadplegen: artikel WPNR 2019/7238.