Hoofdelijkheid, borgtocht en de normale bedrijfsuitoefening (FTV 2019/3)

03-05-2019 | Categorie: Literatuur

Financiering van ondernemingen door de bank gaat in de regel gepaard met het verstrekken van zekerheid voor nakoming van de verplichtingen hiervan. Hoewel er veel verschillende vormen van het verstrekken van zekerheid bestaan, zoals de rechten van hypotheek of pand of een bankgarantie, gaat het in dit artikel over de zekerheden waarbij de bank van meerdere partijen betaling kan vorderen. Bij MKB-ondernemingen is het de DGA die zich doorgaans borg stelt voor de financiering van de vennootschap. Bij grotere ondernemingen zullen meerdere vennootschappen die daar onderdeel van uitmaken instaan voor de financiering van de onderneming. In dat geval zal de bank veelal bedingen dat de nakoming van haar vordering een hoofdelijke verplichting is voor alle vennootschappen die deel uitmaken van de onderneming. Het komt daarnaast ook voor dat een vennootschap zich borg stelt voor de nakoming van een verplichting van een andere vennootschap. De auteur behandelt eerst het verschil tussen een hoofdelijke schuld en een borgtocht. Volgens vaste rechtspraak dient door uitleg van de afspraken duidelijk te worden of partijen een hoofdelijke schuld of een borgtocht hebben beoogd.
Vervolgens komt het onderscheid tussen de particuliere en de zakelijke borgtocht aan de orde. Het onderscheid is van belang omdat indien bij een particuliere borgtocht niet in de akte is opgenomen voor welk maximum bedrag deze is aangegaan, de borgstelling niet geldig is. Voorts bestaat bij een particuliere borgtocht voor de partner van de borg de mogelijkheid om de borgtocht achteraf te vernietigen indien hij/zij de akte niet mede heeft ondertekend (art. 1:88 BW). De DGA die zich borg stelt voor ‘gebruikelijke’ verplichtingen van zijn vennootschap komt geen beroep toe op de bescherming die een particuliere borgtocht biedt tegen het aangaan van een borgtocht. Het gaat daarbij om de vraag of de vennootschap een voor haar gebruikelijke of ongebruikelijke verplichting is aangegaan, en niet of het niet gebruikelijk is dat de DGA zich hiervoor borg stelt. De vraag wat een gebruikelijke of niet gebruikelijke verplichting voor de vennootschap van de DGA is, geeft in de rechtspraak aanleiding tot discussie maar ook tot willekeur. Een partner van een DGA dient zich dus te realiseren dat de DGA zich zonder zijn/haar medeweten voor de nakoming van verplichtingen van zijn vennootschap borg kan stellen en dat deze partner de borgtocht niet middels een vernietiging ongedaan kan maken.
Resumerend merkt de auteur op dat een schuldeiser er niet altijd op kan vertrouwen dat de vereisten van de borgtocht kunnen worden omzeild door de schuld als een hoofdelijke schuld te verwoorden in de overeenkomst. In situaties waarbij een natuurlijke persoon een borg of een hoofdelijk schuldenaar is, verdient het de voorkeur dat zijn/haar partner meetekent en in alle gevallen verdient het de voorkeur om op te nemen wat de omvang van de schuld is waarvoor borgtocht of de hoofdelijke verplichting wordt aangegaan.

Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels onderstaande link het complete artikel raadplegen: artikel FTV 2019/3.