Vermogensanonimisering, op het kruispunt van fiscale en civiele wetgeving. Waarom, wat en hoe? (FBN 2019/5)

25-03-2019 | Categorie: Literatuur

Het gebruikmaken van anonimiseringsstructuren is het afgelopen jaar onderwerp geweest van maatschappelijke, fiscale en politieke discussie. In het kader van de naar de mening van de auteur legitieme wens van cliënten om hun privacy te beschermen, wringt hier de schoen. De auteur gaat eerst in op welke informatie publiekelijk beschikbaar is over een BV. De auteur constateert dat holding-BV’s veelal als spaarpot worden gebruikt door DGA’s. Anders dan bij de privé aangehouden spaarpot, heeft het grote publiek hier wel inzicht in hoeveel erin zit. De betrokken notaris is namelijk verplicht bepaalde transacties te melden bij het Handelsregister. Commerciële partijen maken deze bij de Kamer van Koophandel (KvK) beschikbare informatie vervolgens direct openbaar en eenvoudig doorzoekbaar. Vervolgens bespreekt de auteur hoe bereikt kan worden dat het grote publiek niet volledig inzicht krijgt in het opgebouwde vermogen. Daarbij ligt de focus op het gebruik van de open commanditaire vennootschap (OCV) en het open fonds voor gemene rekening (OFGR).
De CV is een vennootschap tussen één of meer wegens zaakschulden persoonlijk c.q. hoofdelijk voor het geheel verbonden (beherende) vennoten en één of meer commanditaire vennoten. De CV hoeft haar jaarrekening niet te deponeren bij het Handelsregister. Voor fiscale doeleinden wordt een onderscheid gemaakt tussen de OCV en de besloten CV. Anders dan de besloten CV is de OCV niet transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden. In art. 2 lid 3 onder f AWR is bovendien bepaald dat de deelgerechtigdheid van een commanditaire vennoot in een OCV als aandeel kwalificeert. Wanneer een DGA ervoor kiest om zijn holding in de vorm van een BV te vervangen voor een holding in de vorm van een OCV (met een stichting als beherend vennoot) en zijn spaarpot voortaan daarin onder te brengen, bereikt hij kortom dat er geen jaarrekening meer hoeft te worden gedeponeerd waarin deze spaarpot vermeld staat. Waar rekening mee gehouden moet worden bij advisering over een anonimiseringsstructuur is dat:

• een OCV, anders dan een BV, geen moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kan zijn (art. 15 Wet Vpb 1969);
• een OCV niet onbelast kapitaal kan terugbetalen (art. 4.13 lid 1 onder b en c Wet IB 2001); en
• art. 18 Hrb voorschrijft dat het Handelsregister geïnformeerd moet worden over de waarde van de door de commanditaire vennoten ingebrachte goederen. Deze informatie is publiekelijk beschikbaar, waardoor de OCV als vermogensanonimiseringsinstrument met name geschikt is indien de waarde van de onderneming (en de daarin opgepotte gelden) nog relatief gering is.

Een fonds voor gemene rekening is een overeenkomst waarbij twee of meer personen voor gemeenschappelijke rekening beleggen of anderszins gelden aanwenden om een voor hen vermogensrechtelijk voordeel te behalen door middel van inbreng door ieder van deze personen. Tegenover die inbreng worden participaties uitgegeven. De participaties in een OFGR worden gelijkgesteld met aandelen (art. 4.5 Wet IB 2001). Het OFGR is geen civielrechtelijk geregelde rechtsvorm en wordt (tot op heden) derhalve niet geregeerd door de in het BW, het WvK, de Hrw en het Hrb neergelegde regels. Het OFGR is dan ook niet verplicht een jaarrekening op te stellen, laat staan te deponeren, bij het Handelsregister en hoeft de waarde van de door de participanten ingebrachte goederen niet te publiceren. Of OFGR’s verplicht worden hun uiteindelijk gerechtigden te registeren in het UBO-register is tot op heden niet duidelijk. Verder kan een OFGR, anders dan de OCV, net als de BV wel onbelast kapitaal terugbetalen aan haar participanten (art. 4.13 lid 1 onder c Wet IB 2001). Bij het gebruik van het OFGR als vermogensanonimiseringsinstrument dient evenwel met twee punten rekening gehouden te worden:

• in de eerste plaats dient een OFGR ten minste twee participanten te hebben;
• in de tweede plaats kan alleen sprake zijn van een OFGR indien de activiteiten bestaan uit het beleggen of anderszins aanwenden van gelden. De Belastingdienst is van mening dat er geen sprake is van een OFGR indien er ondernemingsactiviteiten worden verricht.

Het artikel toont aan, dat de advisering omtrent anonimisering zich afspeelt op het kruispunt van civiele en fiscale regelgeving.

Wanneer u een abonnement heeft op SDU Opmaat, dan kunt u middels onderstaande link het complete artikel raadplegen: artikel FBN 2019/5.