Schenken op papier, mag dat (onderhands of bij volmacht)? (FTV 2018/2)

16-03-2018 | Categorie: Literatuur

Op grond van art. 7:177 lid 1 BW vervalt een schenking met het overlijden van de schenker voor zover de schenking de strekking heeft pas na het overlijden te worden uitgevoerd. Behalve wanneer die schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt. In het artikel wordt een schenking op papier die de strekking heeft pas na het overlijden van de schenker te worden uitgevoerd ‘de schenking op papier ter zake des doods’ genoemd. Een schenking op papier vervalt alleen bij overlijden van de schenker voor zover zij de strekking heeft pas na het overlijden van de schenker te worden uitgevoerd. Volgens de Hoge Raad (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7268) betekent uitgevoerd in dit kader de feitelijke nakoming van de verbintenis die uit de schenkingsovereenkomst voortvloeit. Het bedingen van rente doet niet af aan het feit dat de schenking zelf pas hoeft te worden nagekomen bij het overlijden. Tijdens leven blijft de schenking op papier ter zake des doods echter geldig. Het verval van de schenking bij overlijden heeft geen terugwerkende kracht. De schenking vervalt niet wanneer deze tijdens het leven van de schenker alsnog wordt uitgevoerd, dan wel wanneer deze door de schenker persoonlijk en bij notariële akte is aangegaan. Voor een schenking op papier die niet de strekking heeft pas bij overlijden te worden uitgevoerd (door de auteur ‘de directe schenking op papier’ genoemd) gelden de vormvereisten van art. 7:177 lid 1 BW niet. Deze schenking hoeft derhalve niet persoonlijk door de schenker te zijn aangegaan (een volmacht is dus mogelijk). De directe schenking op papier kan ook bij onderhandse akte zijn aangegaan. Het maakt ten aanzien van de directe schenking op papier niet uit of deze tijdens leven is uitgevoerd.
Vervolgens bespreekt de auteur of de schenking op papier ter zake des doods dan wel de directe schenking op papier werkt voor:

• de kwalificatie als quasi-legaat of niet;
• de kwalificatie als schuld van de schenker in box 3 inkomstenbelasting;
• de kwalificatie als schenking voor de schenkbelasting;
• de kwalificatie als fictieve verkrijging krachtens art. 10 SW voor de erfbelasting;
• de Wet langdurige zorg en de Wet maatschappelijke ondersteuning;
• de Participatiewet;
• de Faillissementswet.